Protección de inversores

El informe Doing Business mide la fuerza de la protección de accionistas minoritarios contra el uso fraudulento de los activos de la compañía por parte de los directores para beneficio propio. Los indicadores distinguen tres dimensiones de protección de los inversores: transparencia de las transacciones entre partes vinculantes (índice del grado de transparencia), responsabilidad por la contratación en beneficio propio (índice del grado de responsabilidad de los directores) y la capacidad de los accionistas de llevar a juicio a los directores y ejecutivos por mala conducta (índice de la facilidad para juicios de accionistas). Los datos provienen de una encuesta de abogados corporativos y están basados sobre las leyes de los mercados de valores, las leyes sobre sociedades y la regulación de la prueba en los tribunales.

Para poder comparar los datos entre los diferentes países, se emplean varias presunciones sobre la empresa y la transacción.

Suposiciones acerca de la empresa

La empresa (Compradora):

• Es una sociedad que cotiza en el mercado de valores más importante del país. Si el número de empresas que cotizan en el mercado de valores es menor de diez, o si no hay mercado de valores en el país, se presume que Compradora es una sociedad privada de gran tamaño con muchos accionistas.
• Tiene una junta directiva y un director ejecutivo con capacidad legal para actuar en nombre de Compradora en lo que esté autorizado, incluso aunque no lo exija específicamente la ley.
  
• Es una sociedad manufacturera.
• Tiene su propia red de distribución.

Suposiciones acerca de la transacción

• El Sr. James es accionista de control y miembro de la junta directiva de Compradora. Es titular del 60% de Compradora y eligió dos directores para la junta directiva de cinco miembros de Compradora.
  
• El Sr. James también es dueño del 90% de Vendedora, una empresa que opera una cadena de ferreterías minoristas. Vendedora cerró recientemente un gran número de sus tiendas.
• El Sr. James le propone a Compradora que compre la flota de camiones sin utilizar de Vendedor para ampliar la capacidad de distribución de los productos alimenticios de Compradora. Compradora está de acuerdo. El precio de compra equivale al 10% de los activos de Compradora, y es superior a su valor de mercado.
  
• La transacción propuesta forma parte del curso ordinario de negocios de la empresa y por ende no se encuentra fuera de la autoridad de la empresa.
  
• Compradora entra en la transacción. Se obtienen todas las autorizaciones necesarias y se realizan las comunicaciones exigidas (es decir, la transacción no es fraudulenta).
• La transacción no es justa para Compradora. Los accionistas interponen una demanda contra el Sr. James y contra las otras partes que aprobaron la transacción.

Índice del grado de transparencia

El índice del grado de transparencia tiene cinco componentes:

• Cuál organismo público puede proporcionar autorización legal suficiente para la transacción. Se asigna una puntuación de 0 si sólo puede autorizar el director ejecutivo o director gerente; una puntuación de 1 si la junta directiva o los accionistas deben votar y se permite votar al Sr. James; una puntuación de 2 si la junta directiva debe votar y no se permite votar al Sr. James; una puntuación de 3 si los accionistas deben votar y no se permite votar al Sr. James.
• Si se requiere una divulgación inmediata de la transacción al público, a la autoridad pública o a los accionistas. Se asigna una puntuación de 0 si no se requiere divulgación; una puntuación de 1 si se requiere una divulgación de los términos de la transacción pero no del conflicto de interés del Sr. James; una puntuación de 2, si se requiere una divulgación de los términos de la transacción y del conflicto de interés del Sr. James.
• Si se requiere una divulgación en la memoria anual de la sociedad. Se asigna una puntuación de 0 si no se requiere divulgación de la transacción; una puntuación de 1, si se requiere una divulgación de los términos de la transacción pero no del conflicto de interés del Sr. James; una puntuación de 2, si se requiere una divulgación de los términos de la transacción y del conflicto de intereses del Sr. James.
• Si se requiere la divulgación por parte del Sr. James a la junta directiva. Se asigna una puntuación de 0 si no se requiere dicha divulgación; una puntuación de 1, si se exige la divulgación general del conflicto de interés del Sr. James pero sin detalles específicos; una puntuación de 2, si se requiere una divulgación de todos los hechos materiales asociados al interés del Sr. James en la transacción entre Compradora y Vendedora.
• Si se requiere que un organismo externo, por ejemplo, un auditor ajeno a la empresa, supervise los términos de la transacción antes de que ésta tenga lugar. Se asigna una puntuación de 0 si no se requiere, y una puntuación de 1 si la respuesta es afirmativa.

El índice varía entre 0 y 10; los valores superiores indican una mayor divulgación. En Polonia, por ejemplo, se exige que la junta directiva apruebe la transacción y el Sr. James no puede votar (puntuación de 2). Compradora debe divulgar inmediatamente toda la información que afecta el precio de las acciones, incluyendo el conflicto de interés (puntuación de 2). En su memoria anual Compradora debe también divulgar los términos de la transacción y el hecho de que el Sr. James ostenta titularidad en ambas empresas, Compradora y Vendedora (puntuación de 2). Antes de la transacción el Sr. James debe comunicar su conflicto de interés a los otros directores, pero no necesita entregar información específica al respecto (puntuación de 1). Polonia no requiere que un organismo externo examine la transacción (puntuación 0). La suma de estas cifras le da a Polonia una puntuación de 7 en el índice del grado de divulgación.

Índice del grado de responsabilidad de los directores

El índice del grado de responsabilidad de los directores tiene siete componentes:

• Si un accionista demandante puede conseguir que se declare responsable al Sr. James por los daños y perjuicios que le ha causado a la empresa la transacción entre Compradora y Vendedora. Se asigna una puntuación de 0 si el Sr. James no es considerado responsable o sólo puede ser considerado responsable por fraude o mala fe; una puntuación de 1, si el Sr. James puede ser considerado responsable si influyó en la aprobación de la transacción o fue negligente; una puntuación de 2, si el Sr. James puede ser considerado responsable si la transacción fue injusta o perjudicial para los otros accionistas.
• Si un accionista demandante puede conseguir que se declare la responsabilidad del organismo (director ejecutivo o junta directiva) que autorizó la transacción por los daños y perjuicios que ha causado a la empresa la operación entre Compradora y Vendedora. Se asigna una puntuación de 0 si dicho organismo no puede ser considerado responsable o sólo puede serlo en caso de fraude o mala fe; 1, si el organismo aprobador puede considerarse responsable por negligencia; una puntuación de 2, si dicho organismo puede considerarse responsable cuando la transacción es injusta o perjudicial para los otros accionistas.
  
• Si un tribunal puede anular la transacción basado en la demanda de un accionista. Se asigna una puntuación de 0 si la anulación no es posible o sólo en caso de fraude o mala fe; una puntuación de 1, si la anulación es posible si la transacción fue limitativa o perjudicial para los otros accionistas; una puntuación de 2, si la anulación es posible si la transacción fue injusta o implica un conflicto de intereses.
• Si el Sr. James debe pagar una indemnización por los daños y perjuicios causados a la sociedad con motivo de una demanda exitosa de un accionista. Se asigna una puntuación de 0 si no debe pagar; una puntuación de 1, si debe pagar indemnización.
• Si el Sr. James debe restituir a la sociedad los beneficios obtenidos por la transacción con motivo de una demanda exitosa de un accionista. La puntuación es 0 si en caso negativo, y 1 en caso afirmativo.
• Si se pueden imponer multas y penas de prisión al Sr. James. Se asigna una puntuación de 0 en caso negativo, y 1 en caso afirmativo.
  
• Si los accionistas pueden interponer principal o subsidiariamente una demanda por los daños y perjuicios que la transacción ha causado a la sociedad. Se asigna una puntuación 0 si no es posible ir a juicio o si sólo es posible si los accionistas tienen más del 10% del capital de la sociedad; una puntuación de 1, si los juicios principales o derivados son posibles para accionistas con una titularidad del capital igual o menor al 10%.

El índice varía entre 0 y 10 y los valores mayores indican una mayor responsabilidad de los directores. Para demostrar la responsabilidad del Sr. James en Panamá, por ejemplo, un demandante debe probar que el Sr. James influyó sobre el organismo que autorizó la transacción o que actuó negligentemente (puntuación de 1). Para demostrar la responsabilidad de los otros directores, un demandante debe probar que actuaron negligentemente (puntuación de 1). La transacción injusta no puede anularse (puntuación de 0). Si se dictamina que el Sr. James es responsable, debe pagar daños y perjuicios (puntuación de 1), pero no se requiere que devuelva los beneficios obtenidos (puntuación de 0). No se puede multar o enviar a prisión al Sr. James (puntuación de 0). Los juicios directos son una opción disponible para los inversionistas con un porcentaje igual o inferior al 10% del capital social (puntuación de 1). Sumando estas puntuaciones se obtiene una puntuación de 4 para Panamá en el índice del grado de responsabilidad de los directores.

Índice de la facilidad para juicios de accionistas

El índice de la facilidad para juicios de accionistas tiene seis componentes:

• Qué tipo de documentos del demandado y de los testigos están disponibles para el demandante durante el juicio. Se asigna una puntuación de 1 para cada uno de los siguientes tipos de documentos disponibles: información que el demandado ha indicado que usará en su defensa, información que prueba directamente hechos específicos incluidos en la demanda, cualquier información pertinente al contenido de la demanda y cualquier información que pueda conducir a la revelación de información pertinente.
• Si el demandante puede interrogar directamente al demandado y a los testigos durante el juicio. Se asigna una puntuación de 0 si no tiene esa capacidad; una puntuación de 1, si la tiene, previa autorización de las preguntas por el juez; una puntuación de 2, si la tiene sin aprobación previa.
• Si el demandante puede obtener cualquier tipo de documentos del demandado sin identificarlos específicamente. Se asigna una puntuación de 0 si no puede; una puntuación de 1, si puede.
• Si los accionistas que controlan el 10% o menos de las acciones de capital de la compañía pueden requerir que un inspector del gobierno investigue la transacción entre Compradora y Vendedora. Se asigna una puntuación de 0 si no pueden; una puntuación de 1, si pueden.
• Si los accionistas que controlan el 10% o menos de las acciones de capital de la compañía tienen derecho a inspeccionar los documentos de la transacción antes de incoar un procedimiento judicial. Se asigna una puntuación de 0 si no lo tienen; una puntuación de 1, si lo tienen.
  
• Si la exigencia de pertinencia de la prueba para juicios civiles es menos severa que para un caso penal. Se asigna una puntuación de 0 si no es menos severa; una puntuación de 1, si lo es.

El índice varía entre 0 y 10 y los valores mayores indican mayores poderes de los accionistas para impugnar la transacción. En Grecia, por ejemplo, el demandante puede acceder a documentos que el acusado intenta usar para su defensa y que directamente prueban hechos relacionados con la demanda (puntuación de 2); el demandante puede interrogar al acusado y a los testigos durante el juicio sólo con la aprobación previa de las preguntas por el tribunal (puntuación de 1); el demandante tiene que identificar específicamente los documentos que quiera examinar en el juicio (por ejemplo, un contrato de compraventa entre Compradora y Vendedora de 15 de julio de 2006) y no puede simplemente solicitar categorías genéricas de documentos (por ejemplo, todos los documentos relacionados con la transacción) (puntuación de 0). Asimismo, un accionista que posee el 5% de las acciones de Compradora puede solicitar que un inspector gubernamental revise la supuesta mala conducta del Sr. James y del director ejecutivo sin presentar una demanda en el juzgado (puntuación de 1), y cualquier accionista puede inspeccionar los documentos de la transacción antes de decidir si ir o no a juicio (puntuación de 1). La exigencia de pertinencia de la prueba para los juicios civiles es el mismo que para los juicios penales (puntuación de 0). Sumando estas puntuaciones se observa que Grecia presenta una puntuación de 5 en el índice de la facilidad para juicios de accionistas.

Índice de fortaleza de protección de inversores

El índice de fortaleza de protección de inversores es el promedio de los índices de transparencia, de grado de responsabilidad de los directores y de facilidad para los juicios de accionistas. El índice varía entre 0 y 10 y los valores mayores indican mayor protección de los inversores.

Esta metodología fue desarrollada originalmente en Djankov y otros (próxima edición) y se ha adoptado aquí con pequeñas modificaciones.